Você sabia que muitos segurados que recebem algum benefício por incapacidade do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), têm direito à revisão dos valores recebidos pós- reforma da Previdência?
Isto acontece porque, em muitos casos, a data do fato gerador do benefício, ou seja, a incapacidade em virtude da enfermidade, é anterior à Reforma, mas o INSS, para fins de cálculo de benefício, tem utilizado em alguns casos, a fórmula de cálculo que diminui o salário de benefício do segurado, que passou a ser utilizada após a Reforma da Previdência.
O grande problema é que essa fórmula adotada pelo INSS, tende a resultar em valores menores de salário de benefício e, consequentemente, de RMI, se comparado à fórmula de cálculo anterior, ocasionando assim prejuízos ao segurado.
Imagine o seguinte: Maria tem 55 anos, possui incapacidade temporária há mais de seis anos, com a Reforma da Previdência, teve seu benefício calculado sobre as novas regras, possuindo o seu direito adquirido completamente ignorado. Isto pois, a incapacidade laboral de Maria era anterior a Reforma. Maria, possui enfermidade pré-existente, antes de Novembro de 2019.
Porém, o INSS no momento de realizar o calculo do salario dela, não levou em consideração a data da incapacidade e sim, a data da entrada do requerimento administrativo, sem levar em consideração que não se aplica neste caso, a nova fórmula de cálculo trazida pela Reforma.
Mas você sabe o que fazer nessas situações? Acompanhe neste artigo.
Antes iremos lhe explicar o que é o Direito Adquirido:
Desde a Reforma da Previdência, homologada em novembro de 2019, o direito adquirido tem sido uma preocupação recorrente dos segurados.
Em termos práticos, o direito adquirido serve para garantir a aplicação das regras anteriores à Reforma para aqueles que preencheram os requisitos para tanto.
Nada mais é que a segurança de ter respaldado os direitos pelas regras antigas, não sendo impactado pela nova Lei, isto por já ter cumprido os requisitos antes da data da Reforma da previdência, em novembro de 2019.
Quando o segurado tem direito adquirido à forma de cálculo anterior à Reforma?
Uma das principais vantagens em se utilizar do direito adquirido em matéria previdenciária é garantir a forma de cálculo anterior às mudanças legislativas. Isto é preferível porque, com a Emenda Constitucional 103/2019, o cálculo das aposentadorias costuma ser menos vantajosa que a antiga forma de cálculo.
É importante lembrarmos que a regra geral anterior previa que a renda mensal inicial dos benefícios consistia em 100% da média aritmética dos 80% maiores salários de contribuição, razão pela qual poderá resultar em um valor maior do que os benefícios atuais.
Ou seja, se o segurado preencheu os requisitos para a concessão de um benefício pré-Reforma, também terá direito à aplicação da forma de cálculo anterior.
Com isso, fica garantido aos segurados que já haviam cumprido os requisitos para a concessão do benefício antes da mudança legislativa, o cálculo do benefício na forma das leis anteriores.
Confira nesse vídeo a explicação da Drª. Juliana Jácome, especialista em Direito Previdenciário, sobre a possibilidade de revisão dos benefícios por incapacidade depois da Reforma da Previdência:
Houve mudança no cálculo do auxílio-doença após a Reforma da Previdência?
O auxílio-doença é um dos benefícios mais acessados pelos segurados do INSS.
Este benefício é destinado a todas as classes de segurados do RGPS que, cumprindo a carência, estiverem incapacitados para o trabalho ou atividade habitual de maneira temporária (por mais de 15 dias seguidos), em razão da ocorrência de doença relacionada ou não com a sua atividade laboral.
Embora a Reforma da Previdência tenha alterado significativamente os requisitos para a concessão de vários benefícios, curiosamente não trouxe grandes alterações em relação ao auxílio-doença.
Os benefícios de auxílio-doença e auxílio-acidente não foram tratados especificamente na EC 103.
No entanto, mesmo não sendo objeto da Reforma, o INSS mudou a forma de calcular o salário de benefício, passando a utilizar a média de 100% das contribuições, conforme o caput do art. 26 da referida emenda e aplicando os mesmos coeficientes anteriores a EC no final do cálculo.
Já a aposentadoria por invalidez sofreu mudança de nomenclatura para Aposentadoria por Incapacidade Permanente e teve uma drástica mudança no cálculo do benefício.
A forma de cálculo do auxílio-doença adotada pelo INSS está correta?
É justamente o cálculo do valor do auxílio-doença o ponto controverso, que provavelmente necessitará de intervenção dos Tribunais Superiores na pacificação da questão.
Isto porque, até antes da entrada em vigor da EC n. 103/2019, a fórmula de cálculo do salário de benefício era, via de regra: média aritmética simples dos 80% maiores salários de contribuição desde 07/1994 ou desde o início das contribuições.
Ou seja, descartam-se os 20% menores salários de contribuição da pessoa, o que aumenta a média e é favorável ao segurado.
A Reforma, por sua vez, estabelece uma nova fórmula de cálculo do salário de benefício: média aritmética simples de 100% dos salários de contribuição desde 07/1994 ou desde o início das contribuições.
Como podemos ver, não se descarta mais (na regra geral) nenhum SC, causando um impacto negativo no valor final do salário de benefício e, por consequência, na renda mensal inicial.
O problema é que o texto da Emenda não trata, em nenhum momento, sobre o auxílio-doença ou auxílio por incapacidade temporária (fora a mudança de nomenclatura).
Assim, não poderia ser aplicada a nova fórmula de cálculo do salário de benefício ao auxílio por incapacidade temporária.
Por que o INSS adota o cálculo que prejudica o segurado?
O INSS entende que com a Reforma da Previdência, o salário de benefício é a média aritmética simples de 100% dos salários de contribuição para todos os benefícios previdenciários.
Para a autarquia quaisquer benefícios previdenciários mencionados ou não no texto da referida EC, terá o valor calculado com base em salários de benefício de 100% da média de todos os salários de contribuição.
A Portaria n. 450 do INSS, inclusive, adotou tal forma de cálculo do SB, em seus artigos 35 e 39.
O grande problema é que esta interpretação tende a prejudicar o valor de salário de benefício e, consequentemente, de RMI, se comparado à sistemática anterior, que levava em conta apenas os 80% maiores salários de contribuição.
Importante lembrar que o texto da emenda constitucional autoriza a alteração na fórmula dos cálculos através de lei, de forma que alteração trazida por norma de hierarquia inferior seria inconstitucional.
No entanto, é perfeitamente possível o entendimento de que o cálculo de salário de benefício do art. 26 da EC n. 103/2019 não se aplicaria ao auxílio-doença, por ausência de expressa previsão constitucional.
Assim, a fórmula do salário de benefício do auxílio por incapacidade temporária continuaria sendo a média aritmética simples dos 80% maiores salários de contribuição (conforme regra da legislação anterior).
Direito adquirido e os fundamentos para a sua aplicação previdenciária
O direito adquirido é uma garantia prevista constitucionalmente. De fato, em seu art. 5º, inciso XXXVI, a Constituição Federal prevê que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada“.
Isto significa que, após preencherem as condições necessárias, determinadas pessoas passam a ter um direito incorporado ao seu patrimônio jurídico.
Direito adquirido em matéria previdenciária
O direito adquirido é extremamente importante para o direito previdenciário. Isso porque, com as mudanças de legislação que alteram os requisitos que se exige para a concessão de benefícios, muitas pessoas podem se ver prejudicadas.
Com isso, a aplicação do direito adquirido serve exatamente para preservar o direito daqueles que já possuíam as condições para se aposentar antes da Reforma.
Direito adquirido e Reforma da Previdência
Na Emenda Constitucional 103/2019, o direito adquirido veio expressamente previsto no art. 3º, veja-se:
Art. 3º A concessão de aposentadoria ao servidor público federal vinculado a regime próprio de previdência social e ao segurado do Regime Geral de Previdência Social e de pensão por morte aos respectivos dependentes será assegurada, a qualquer tempo, desde que tenham sido cumpridos os requisitos para obtenção desses benefícios até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, observados os critérios da legislação vigente na data em que foram atendidos os requisitos para a concessão da aposentadoria ou da pensão por morte.
(…) § 2º Os proventos de aposentadoria devidos ao segurado a que se refere o caput e as pensões por morte devidas aos seus dependentes serão apurados de acordo com a legislação em vigor à época em que foram atendidos os requisitos nela estabelecidos para a concessão desses benefícios.
Com efeito, a Reforma assegurou a aplicação das regras anteriores para aqueles segurados que houverem alcançado os requisitos para a concessão dos benefícios até a data da entrada em vigor da EC 103/2019 – que ocorreu em 13/11/2019.
Portanto, se uma pessoa fechou tanto a idade como o tempo de contribuição necessários para um benefício pré-reforma até 13/11/2019, tem direito adquirido à concessão desse benefício. Inclusive, independentemente da data de entrada do requerimento administrativo (DER).
Mas lembre-se, é necessário que a pessoa preencha todos os requisitos antes da entrada em vigor da Reforma, para que então ela tenha acesso a esse direito. Se o segurado tinha a idade necessária antes da Reforma, mas completou o tempo de contribuição somente após a Reforma, não há direito adquirido. Assim, aplicam-se as regras de transição previstas na EC 103/2019.
Perguntas frequentes:
O auxílio-doença pode ser mais vantajoso que a aposentadoria por invalidez?
Sim. Isto porque o cálculo da RMI da aposentadoria por incapacidade permanente parte de 60% do salário de benefício, que, conforme a Reforma, é calculado sobre todos os salários de contribuição e remunerações do segurado.
Enquanto a RMI do auxílio por incapacidade temporária é de 91% do salário de benefício, o que, na grande maioria dos casos, corresponde a um valor superior.
Assim, de fato, será comum a renda mensal inicial do auxílio por incapacidade temporária ser superior ao da própria aposentadoria por incapacidade permanente.
Isto acontece porque o §2º do art. 26 da EC n. 103/2019, que inseriu a nova fórmula de cálculo da RMI (60% mais acréscimos a partir de certo tempo de contribuição), não se aplica ao auxílio-doença.
O referido dispositivo expressamente diz que o “valor do benefício de aposentadoria corresponderá a 60% da média aritmética definida na forma prevista no caput e no §1º, com acréscimo de 2 (dois) pontos percentuais para cada ano de contribuição que exceder 20 (vinte) anos de contribuição” nos casos definidos nos incisos do artigo.
Logo, essa regra não se aplica ao auxílio-doença, que mantém seu cálculo de RMI em 91% do SB.
Quais os tipos de benefícios após a Reforma?
Após a Reforma da Previdência, podemos classificar os benefícios do INSS em 3 tipos:
1 – Benefícios Pré-Reforma:
Basicamente são os benefícios vigentes até a data da EC 103/2019, possível de deferimento para segurados que já haviam implementado todos os requisitos antes da EC 103 (direito adquirido), bem como benefícios com data do fato gerador antes da reforma.
2 – Benefícios das Regras de Transição:
Benefícios trazidos pela EC 103/2019 para segurados já filiados ao RGPS na entrada em vigor da EC e que ainda não haviam preenchido requisitos pelas regras anteriores até a reforma. Nas regras de transição estão as aposentadorias programáveis, que são por tempo de contribuição, por idade e aposentadoria especial.
3 – Benefícios Pós-reforma:
São todos os demais benefícios a partir de agora, exceto os previstos nas regras de transição e os que tiverem data do fato gerador anterior a EC 103. Importante ressaltar que as Aposentadorias programáveis previstas como “regras permanentes” somente serão destinadas aos segurados que ingressarem no sistema previdenciário após a EC 103/2019.
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