Quem pode receber o auxílio-doença parental?

Você sabia que no Regime Próprio de Previdência Social dos servidores públicos federais (Lei 8.212/90), há previsão de licença para o servidor cuidar do parente próximo? Apesar disto, os trabalhadores inscritos no Regime Geral de Previdência Social (INSS), não tem o mesmo direito. 

Percebe-se que o servidor público federal tem tratamento diferenciado daqueles que estão em situação de risco idêntico, mas que são filiados ao Regime Geral de Previdência Social. 

Essa disparidade de direitos fere a Constituição, uma vez que constitucionalmente todos são iguais perante a lei, não podendo um ter tratamento desigual.

Mas então o que acontece quando uma pessoa precisa parar de trabalhar para cuidar de um familiar doente? É possível obter um benefício previdenciário para este cuidador?

O que é auxílio-doença parental?

Recordemos, primeiramente, que, regulamentado nos artigos 59 a 63 da Lei n. 8.213/1991, o auxílio-doença prevê que, constatada a incapacidade laborativa do segurado e se cumprida à carência exigida pela lei, o benefício será concedido pelo período em que persistir a incapacidade, a partir do 16º dia de afastamento para o segurado empregado e desde o início da incapacidade para os demais segurados.

O auxílio-doença será, portanto, concedido ao segurado do INSS que comprove, em perícia médica, estar temporariamente incapaz para o exercício de suas atividades laborais em decorrência de doença ou acidente.

O auxílio-doença parental é uma construção de entendimentos doutrinário e jurisprudencial e tem como molde a união do auxílio-doença do RGPS, a licença para tratamento de saúde e a licença por motivo de doença em pessoa da família, esses dois últimos previstos no RPPS.

Assim, em determinados casos, não é propriamente o trabalhador, mas um de seus familiares que se encontra acometido de uma doença grave que o impossibilita de se manter vivo sem a ajuda de terceiros.

Neste cenário, o núcleo familiar se desdobra para cuidar do enfermo, acompanhá-lo em consultas, exames, procedimentos, sendo humanamente impossível cumprir com qualidade a rotina profissional sem faltas e atrasos. O que obriga que o segurado se afaste do trabalho para cuidar exclusivamente do familiar adoentado.

Quem tem direito ao auxílio-doença parental?

Apesar de razoável e justo, no que tange à incapacidade laboral, o Regime Geral de Previdência Social não cobre a hipótese em que o segurado precisa ausentar-se do trabalho para cuidar de um familiar doente, por exemplo. 

Diante da ausência de uma previsão legal, a doutrina e jurisprudência passaram a tratar do denominado “auxílio por incapacidade temporária parental” (“auxílio-doença parental”).

O principal argumento utilizado para a criação e concessão do “auxílio por incapacidade temporária parental” no Regime Geral é a aplicação analógica com o Regime Próprio de Previdência Social, que disciplinou a chamada “licença por motivo de doença em pessoa da família”.

Em âmbito federal, a Lei nº 8.112/1990, em seu art. 83, regulamentou tal licença, destinada aos servidores que precisam ausentar-se do trabalho para cuidar de familiar doente, caso sua assistência direta seja indispensável e não puder ser prestada simultaneamente com o exercício do cargo ou através de compensação de horário.

Qual o futuro do auxílio-doença parental?

Diante da previsão no RPPS da referida licença e da ausência de um instrumento similar no RGPS que pudesse assegurar a cobertura do risco social dos segurados que necessitam ausentar-se do trabalho para cuidar de um familiar doente, há projetos de lei em trâmite que objetivam a criação do “auxílio por incapacidade temporária parental”.

Isto porque o trabalhador da iniciativa privada filiado ao Regime Geral da Previdência Social (INSS) não pode ter um tratamento diferenciado e desvantajoso em relação ao servidor público federal.

Neste sentido, o Projeto de Lei do Senado nº 286/2014, de autoria da Senadora Ana Amélia, foi o primeiro a objetivar a instituição do benefício. Uma vez aprovado, este projeto acrescentaria o art. 63-A na Lei 8.213/91 para assegurar o auxílio-doença parental (concessão de licença remunerada para acompanhar pessoa enferma da família) ao segurado do Regime Geral da Previdência Social.

Após, veio o Projeto de Lei nº 711/2015, de autoria do deputado Alan Rick, pretendendo a criação do “auxílio-doença de dependente menor”. Recentemente, em abordagem mais ampla aos demais, o Projeto de Lei nº 231/2020, de autoria do deputado Birá do Pindaré, também objetiva a instituição do “auxílio por incapacidade temporária parental”, com alteração da Lei nº 8.213/1991 e do Decreto Lei nº 5.452/1943 (Consolidação das Leis do Trabalho).

Apesar dos projetos de lei acima citados, ainda em trâmite, não possuírem eficácia normativa, refletem o anseio social para criação desse benefício. Ademais, diante da lacuna legislativa, demandas vêm sendo ajuizadas pleiteando a concessão do benefício. 

A concessão do benefício de auxílio por incapacidade temporária pressupõe a verificação da incapacidade laborativa do próprio segurado, não havendo amparo legal para a sua concessão com base exclusivamente na incapacidade de um de seus dependentes.

Por outro lado, apesar da ausência de previsão legal do benefício, há decisões favoráveis à concessão do auxílio por incapacidade temporária parental, utilizando como base os princípios constitucionais do direito à vida, dignidade da pessoa humana, prioridade absoluta da criança e igualdade.

A divergência jurisprudencial sobre a possibilidade de concessão do auxílio por incapacidade temporária parental (auxílio-doença parental), só será sanado com a conclusão dos Projetos de Lei que objetivam sua criação no RGPS.

Como funciona o auxílio-doença parental para servidores públicos?

Em âmbito federal, a licença para tratamento de saúde está regulada pela Lei n. 8.112/1990, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, em seu artigo 202 e seguintes, que “Será concedida ao servidor licença para tratamento de saúde, a pedido ou de ofício, com base em perícia médica, sem prejuízo da remuneração a que fizer jus” (BRASIL, 1990). É o benefício concedido os segurados do RPPS que se assemelha ao auxílio-doença do RGPS.

Por sua vez, a licença por motivo de doença em pessoa da família não encontra semelhança com nenhum dos benefícios previstos no RGPS, e dispõe, em seu artigo 83, também da Lei n. 8.112/1990 (em se tratando de servidores públicos federais), que:

Art. 83. Poderá ser concedida licença ao servidor por motivo de doença do cônjuge ou companheiro, dos pais, dos filhos, do padrasto ou madrasta e enteado, ou dependente que viva as suas expensas e conste do seu assentamento funcional, mediante comprovação por perícia médica oficial.

• 1o A licença somente será deferida se a assistência direta do servidor for indispensável e não puder ser prestada simultaneamente com o exercício do cargo ou mediante compensação de horário, na forma do disposto no inciso II do art. 44.

• 2o A licença de que trata o caput, incluídas as prorrogações, poderá ser concedida a cada período de doze meses nas seguintes condições:

I – Por até 60 (sessenta) dias, consecutivos ou não, mantida a remuneração do servidor; e

II – Por até 90 (noventa) dias, consecutivos ou não, sem remuneração.

• 3o O início do interstício de 12 (doze) meses será contado a partir da data do deferimento da primeira licença concedida.

• 4o A soma das licenças remuneradas e das licenças não remuneradas, incluídas as respectivas prorrogações, concedidas em um mesmo período de 12 (doze) meses, observado o disposto no § 3o, não poderá ultrapassar os limites estabelecidos nos incisos I e II do § 2o.

Em outras palavras, diz-se que o benefício será concedido ao servidor que precisar se ausentar de sua atividade laborativa em razão de cuidados com ente familiar, aqui abrangidos em:

• cônjuge ou companheiro;
• pais;
• filhos;
• padrasto ou madrasta;
• enteado;
• dependente que viva a suas expensas e conste em seu assentamento funcional.

Frisa-se que a remuneração será mantida por até 60 (sessenta dias) do afastamento, sem que implique a perda do cargo ou função.

Como o trabalhador do Regime Geral pode requerer o auxílio-doença parental?

Atualmente o INSS não concede administrativamente essa modalidade de Auxílio-doença. Como já mencionado, não existe lei que preveja o Auxílio-Doença Parental no nosso Regime Geral de Previdência Social (RGPS /INSS). Ou seja, o tema ainda não se encontra disciplinado por norma legal, dando margem a diversas formas de interpretação dos magistrados, o que muitas vezes pode vir a prejudicar o segurado.

Nesta conjuntura, uma vez que não há previsão legal para o auxílio-doença parental, os pedidos feitos certamente serão indeferidos pela autarquia previdenciária, sob o argumento de que o requerente não está incapacitado. Após a negativa administrativa, o segurado poderá pleitear o benefício judicialmente.

Isto significa que o segurado que tiver necessidade de afastamento da sua atividade laboral para cuidar de um parente doente deve buscar o pronunciamento judicial. 

Como solicitar auxílio-doença parental

Mesmo sem previsão legal para segurados do INSS, o processo deve ter início junto ao órgão previdenciário, seguindo o mesmo caminho usado para solicitar o auxílio-doença. O pedido, porém, será negado pelo INSS. Isso porque, como já foi dito, não existe previsão legal para este benefício e o INSS deve cumprir estritamente o princípio da legalidade.

Mas é a partir desta negativa do INSS que o pedido poderá ser judicializado. Ou seja, a única forma de obter o benefício de auxílio-doença parental atualmente é através do Poder Judiciário (um processo contra o INSS).

A tese do auxílio-doença parental tem como fundamento a proteção social à entidade familiar, de forma que se configura como sendo o benefício fornecido ao parente que está incapacitado para exercer, temporariamente, sua atividade laborativa em razão do cuidado de ente familiar acometido de doença grave ou em estado terminal. Significa, portanto, proteger o segurado que necessite se afastar de seu trabalho para cuidar de determinado parente.

É importante relembramos que já existe previsão legal no setor público garantindo ao servidor o direito de requerer a Licença por Motivo de Doença em Pessoa da Família, instituído pelo art. 83 da Lei 8.112/90. 

Trata-se de uma obviedade social que o trabalhador do setor privado experimenta, quando surge a necessidade de cuidar de um ente querido enfermo, os mesmos problemas e dificuldades enfrentadas por um trabalhador do setor público. Dessa forma, é isonomicamente justo que o segurado do setor privado em situação de risco idêntico faça jus a esse tipo de benefício.

O Judiciário já demonstrou estar sensível à necessidade da ampliação da proteção social aos beneficiários do RGPS, para garantir a possibilidade de concessão do auxílio-doença parental no contexto atual da Previdência Social brasileira, o qual tem por base as licenças para tratamento de saúde e por motivo de doença em pessoa da família tal como ocorrem no RPPS.

Por isso, é importante que o cidadão que acredita ter direito a este benefício, saiba que, mesmo ainda não estando legalmente previsto no nosso Regime Geral de Previdência Social, existem decisões judiciais favoráveis e um projeto de lei tramitando no Congresso, inspirado na “Licença por motivo de Doença em Pessoa da família” dos servidores públicos federais.

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